Por Afonso Ferreira e Cláudio Campos

O Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Belo Horizonte (Sindeess), em 2015, ajuizou Ação Civil Pública contra o Sindicato dos Hospitais, Clínicas e Casas de Saúde do Estado de Minas Gerais (Sindhomg) pretendendo, no exercício da representação de sua categoria, o pagamento, por parte dos representados pelo Sindhomg, de diferenças salariais decorrentes do não suposto reajuste dos salários em 2013 e em 2014, bem como o pagamento das supostas diferenças salariais decorrentes do não distanciamento dos pisos salariais em 2013 e em 2014.

O Sindeess pediu, também, a condenação do Sindhomg ao pagamento de indenização por dano moral coletivo a ser arbitrada em valor não inferior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e que fosse determinado ao Sindicado patronal e aos seus representados, que não firmaram Acordo Coletivo de Trabalho para 2013 e 2014, que parassem de praticar jornada de 12 horas em turnos ininterruptos de revezamento e praticassem jornada de 6 horas de trabalho.

O processo tramitou em primeira instância perante a 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Após realizada a instrução processual em primeira instância, na sentença, os pedidos formulados pelo Sindeess foram julgados parcialmente procedentes, sendo determinada a recomposição salarial a todos os empregados representados pelo Sindicato Autor, a partir de abril de 2014, bem como o pagamento das diferenças salariais decorrentes do não distanciamento dos pisos salariais em 2014. Na sentença, o Sindhomg e seus representados foram condenados, ainda, a parar de praticar a jornada de 12 x 36, em turnos ininterruptos de revezamento, sob pena de multa diária. O Sindhomg, por fim, foi condenado a pagar R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) a serem revertidos ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (Fat), a título de indenização por danos morais coletivos, bem como custas e honorários advocatícios de sucumbência

Em 18/11/2016, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, através de sua Quinta Turma, apreciou e julgou os recursos ordinários interpostos pelas partes e à unanimidade, conheceram de ambos os recursos e DERAM PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo Sindhomg, reformando, assim, a sentença anteriormente proferida. O trabalho realizado no tribunal foi conduzido pelo escritório Aroldo Plínio e Teixeira Advogados.

O Tribunal Regional do Trabalho julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, no tocante aos pedidos de aplicação dos índices de correção salarial pretendidos, referentes aos períodos de 2013 e 2014 e de pagamento de diferen- ças salariais decorrentes do não distanciamento dos pisos salariais previstos no instrumento coletivo anterior, de 2012, por entender inadequada a via eleita pelo Sindeess, uma vez que a Ação Civil Pública não se presta a criar normas de regência, função típica, específica e exclusiva da sentença normativa.

Assim decidindo, considerou que a sentença, equivocadamente, fixou cláusula normativa de natureza econômica, concedendo, inclusive, reajustes. Contudo, a via adequada pertinente à solução do litígio é o Dissídio Coletivo.

Através da decisão proferida pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, o Sindhomg foi absolvido da condenação que lhe foi imposta na sentença, de pagar, a título de danos morais coletivos, indenização no valor arbitrado de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais). A decisão proferida pelo TRT-3ª Região, ainda, dando provimento ao recurso interposto pelo Sindhomg, reformou a sentença no tocante a jornada de 12 x 36, que determinou que fosse aplicada a jornada de trabalho de 6 horas para os trabalhadores que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento.

Para acessar o boletim

A correção da tabela trará uma perda de arrecadação de R$ 5,20 bilhões em 2017. Para cobrir esse impacto negativo, o governo adotou outras medidas que elevam em R$ 5,35 bilhões a arrecadação no ano que vem. O saldo positivo será de R$ 150 milhões, segundo cálculos do governo. 

Além da correção da tabela, foram anunciadas nesta manhã outras quatro medidas. São elas: aplicação das alíquotas de 15%, 20% e 25% sobre doações e heranças; tributação do excedente do lucro das empresas optantes pelo regime de lucro presumido e pelo Simples Nacional; tributação dos direitos de imagem e voz; e diminuição dos benefícios fiscais previstos no Regime Especial da Indústria Química.

Durante o anúncio, o ministro da Fazenda, Nelson Barbosa, afirmou que a política econômica do governo tem uma sequência predefinida de ações para a estabilização da renda e do emprego. O dirigente da Fazenda disse ainda estar trabalhando para anunciar, nas próximas semanas, medidas para aumentar transparência da tributação e do gasto público.

Na avaliação de Barbosa, a proposta de correção da tabela do Imposto de renda é neutra, já que ao anunciar a correção da tabela do IR, Barbosa publicou medidas arrecadatórias. “É uma proposta responsável do ponto de vista fiscal””

Em artigo científico recentemente publicado pela Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB – 2021, ed n.º 05), periódico de âmbito internacional editado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o advogado do MOURA TAVARES ADVOGADOS, Marcelo Matos Amaro da Silveira, analisa a recuperação judicial do produtor rural no Brasil.

Em artigo científico recentemente publicado pela Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB – 2021, ed n.º 05), periódico de âmbito internacional editado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o advogado do MOURA TAVARES ADVOGADOS, Marcelo Matos Amaro da Silveira, analisa a recuperação judicial do produtor rural no Brasil.

Em artigo científico recentemente publicado pela Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB – 2021, ed n.º 05), periódico de âmbito internacional editado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o advogado do MOURA TAVARES ADVOGADOS, Marcelo Matos Amaro da Silveira, analisa a recuperação judicial do produtor rural no Brasil.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, por sua 2ª Turma, deu provimento a um recurso interposto pela 2ª ré para absolvê-la da condenação subsidiária ao pagamento de débito trabalhista por inadimplemento das obrigações da sua empregadora, uma empresa de transporte de cargas.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, por sua 2ª Turma, deu provimento a um recurso interposto pela 2ª ré para absolvê-la da condenação subsidiária ao pagamento de débito trabalhista por inadimplemento das obrigações da sua empregadora, uma empresa de transporte de cargas.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, por sua 2ª Turma, deu provimento a um recurso interposto pela 2ª ré para absolvê-la da condenação subsidiária ao pagamento de débito trabalhista por inadimplemento das obrigações da sua empregadora, uma empresa de transporte de cargas.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, por sua 2ª Turma, deu provimento a um recurso interposto pela 2ª ré para absolvê-la da condenação subsidiária ao pagamento de débito trabalhista por inadimplemento das obrigações da sua empregadora, uma empresa de transporte de cargas.

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, por sua 2ª Turma, deu provimento a um recurso interposto pela 2ª ré para absolvê-la da condenação subsidiária ao pagamento de débito trabalhista por inadimplemento das obrigações da sua empregadora, uma empresa de transporte de cargas.

Após análise de todo o processo, o Juízo entendeu que a prova produzida demonstrou a inexistência de subordinação jurídica da médica para com o hospital, fundamentando sua decisão no sentido de que o “…conjunto probatório acima descrito, aliado ainda ao depoimento do Sr. xxx, permite concluir que a reclamante trabalhava de acordo com sua disponibilidade e poderia rejeitar plantões previamente acordados ou trocar com os dos colegas. Recebia por hora trabalhada, através de depósitos em conta. Dessa maneira, não havia subordinação jurídica.”

O hospital foi defendido pela equipe da Área Trabalhista e Sindical do escritório Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados e de acordo com o advogado Márcio Henrique Rafael “…a simples prestação de serviços de médico em hospitais não gera a presunção do vínculo de emprego, especialmente considerando a profissão exercida, que se submete a diversas deveres legais específicos. Além disso, no presente caso, a prova produzida nos autos foi elucidativa acerca da inexistência da subordinação jurídica”.

O critério da dupla visita para as ações de fiscalização do trabalho encontra previsão legal também no artigo 627 da CLT.

Importante destacar que o critério da dupla visita não se aplica as infrações decorrentes do exercício de atividade considerada de alto risco.

Em artigo científico recentemente publicado pela Revista Jurídica Luso-Brasileira (RJLB – 2021, ed n.º 05), periódico de âmbito internacional editado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o sócio do MOURA TAVARES ADVOGADOS Marcos Campos de Pinho Resende, um dos autores, discorre sobre a adequação e as vantagens da contratação do seguro de vida por morte como elemento coadjuvante e complementar no planejamento sucessório patrimonial.

Como sabido, a morosidade dos procedimentos de inventários, a indisponibilidade financeira imediata para fazer frente às despesas diretas e indiretas decorrentes da transmissão dos bens aos sucessores de indivíduo falecido, bem assim outras dificuldades impostas pela lei relativamente à designação de seus herdeiros e à partilha definitiva de bens são fatores comuns à abertura de sucessão e que muitas vezes se prolongam por vários anos, muitas vezes impedindo a circulação de bens e direitos e ensejando problemas e prejuízos aos sucessores e demais herdeiros.

Nesse contexto, visando à redução dos entraves financeiros e burocráticos inerentes à abertura da sucessão e transmissão de bens dela decorrente, a procura por meios de planejar e estruturar, ainda em vida, a forma mais adequada de partilha e distribuição patrimonial cresce a cada dia, fomentando o desenvolvimento e utilização do planejamento sucessório patrimonial.

Tal ferramenta afigura-se como medida eficiente não só à atribuição de maior relevância à autonomia da vontade do indivíduo que pretende regular a distribuição de seus bens após a morte, como também à mitigação de discussões familiares que retardam ou até mesmo impedem a partilha da herança em tempo razoável, além da diminuição de gastos diretos e indiretos que, incidentes sobre os procedimentos afetos à sucessão, terminam por corroer o valor efetivamente recebido pelos herdeiros, fruto do patrimônio deixado.

Assim, ante à inegável importância do planejamento sucessório na atualidade, o estudo desenvolvido voltou-se ao exame da adequação do uso do seguro de vida por morte dentro de tal conjuntura, considerando suas características e principais vantagens sob a perspectiva das normas que dispõem sobre o enquadramento da herança e o regimento de tributação de tal espécie securitária.

Sem pretender esgotar-se o tema, defende-se a relevância do papel assumido pelo seguro de vida por morte no âmbito do planejamento sucessório, notadamente na qualidade de instrumento coadjuvante e complementar que, somado às demais formas de destinação patrimonial, mostra-se capaz de viabilizar considerável segurança financeira aos beneficiários designados pelo interessado falecido e garantia de custeio de despesas imediatas decorrentes da transmissão da herança.

Sob tal perspectiva é, então, que o seguro de vida ganha relevo como importante mecanismo para a sucessão, ao passo em que o(s) beneficiário(s) recebe(m) em curto espaço de tempo o capital segurado em virtude da morte do proponente e tais valores não são abrangidos pelo conjunto da herança deixada, sendo pagos, na realidade, pela seguradora.

De fato, nos termos do art. 794 do Código Civil, o capital estipulado contratualmente “não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”, ficando livre das burocracias que, na maioria das vezes, impedem o recebimento de valores decorrentes da sucessão com celeridade, isento da incidência de impostos que reduzem o montante recebido pelos sucessores e beneficiários, e, especificamente em relação ao segurado, indene de afetação por eventuais dívidas contraídas.

Por tais características, o seguro de vida por morte ressai como importante ferramenta ao planejamento sucessório patrimonial, apresentando relevantes benefícios àquele que opta por inclui-lo em seu planejamento e a seus beneficiários, especialmente quando utilizado como espécie acessória às outras formas incluídas no estudo da transmissão de bens feita em vida, permitindo o rápido acesso a quantias capazes de garantir estabilidade financeira dos sucessores beneficiários e custear as elevadas despesas geradas pelos procedimentos relacionados ao inventário, partilha e transmissão de titularidade de bens até que seja viabilizada a fruição do patrimônio deixado.

Quando contratado de forma prévia e planejada, o seguro de vida por morte permite ao interessado dispor de parte de seus recursos em vida para que os beneficiários por ele escolhidos possam, em curto espaço de tempo após o evento morte, inclusive mediante recomendações dispostas em testamento, acessar numerários capazes de garantir a segurança financeira necessária ao momento de instabilidade gerada pela perda da renda do provedor e salvaguardar o custeio das despesas decorrentes da transmissão de bens da herança.

Além de tais importantes características, o fato de o seguro de vida permitir ao interessado a designação de beneficiários diversos de seus herdeiros legítimos, com o recebimento de indenização em valores independentes da limitação imposta por tal instituto, também se afigura como importante elemento favorável à sua inclusão no planejamento sucessório patrimonial, porquanto viabiliza o efetivo exercício da autonomia da vontade pelo interessado com o advento de sua morte, garantindo proteção também àqueles que, eventualmente, estejam alheios à sucessão e à transmissão da herança.

Importante destacar, por fim, que o estipulante, mesmo mediante disposição de última vontade em testamento, não tem como obrigar o(s) beneficiário(s) a verter(em) parte ou a totalidade da indenização securitária para cumprimento de tais obrigações, cabendo ao interessado, ainda em vida, os cuidados devidos e prévias recomendações àqueles assim designados, ainda que como forma de minimizar os riscos de eventual desvio de tal finalidade.

Desse modo, tem-se que o seguro de vida por morte merece atenção e maior destaque dentre as opções disponíveis ao planejamento sucessório patrimonial, caracterizando-se como importante mecanismo complementar ainda pouco explorado nesse contexto, a despeito de suas vantagens e importantes benefícios gerados ao interessado e seus beneficiários.

• Link de acesso ao artigo: https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2021/5/2021_05_1249_1270.pdf
• Link de acesso à Revista: https://www.cidp.pt/publicacao/revista-juridica-lusobrasileira-ano-7-2021-n-5/218

Por meio da Lei Estadual nº 23.801, de 21 de maio de 2021, o Governo do Estado de Minas Gerais instituiu o “Plano de Regularização e Incentivo para a Retomada da Atividade Econômica no Estado de Minas Gerais – Recomeça Minas”, que, em linhas gerais, estabelece um conjunto de medidas que visam incentivar a quitação de créditos tributários atinentes aos seguintes tributos:

• ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação);
• IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores);
• ITCD (Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos);
• Taxa de Incêndio;
• TRLAV (Taxa de Renovação do Licenciamento Anual de Veículo); e
• Taxa Florestal.

O Governo Estadual tem regulamentado as condições para implementação do referido Plano de maneira escalonada. Ou seja, os contribuintes devem ficar atentos aos prazos para adesão de acordo com a regulamentação própria para cada um dos tributos acima listados.

No caso específico do ITCD, foi publicado no Diário Oficial do Estado do dia 1º de setembro de 2021 o Decreto Estadual nº 48.226, regulamentando as condições para que os contribuintes possam aderir ao referido Plano.

Poderão ser incluídos nesse Plano créditos tributários relativos ao ITCD decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2020, formalizados ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, ajuizada ou não a sua cobrança, inclusive aqueles espontaneamente denunciados (confessados) pelo contribuinte, bem como os que tenham sido objeto de parcelamento fiscal, em curso ou rescindidos.

Na hipótese de adesão ao aludido Plano e inclusão de créditos tributários referentes ao ITCD, serão aplicados os seguintes percentuais de redução nas multas (isolada, mora e revalidação) e nos juros:

Em regra, ao aderir o Plano “Recomeça Minas”, o contribuinte deverá incluir a totalidade dos créditos tributários relativos ao ITCD vencidos e não quitados, sendo admitida a exclusão de créditos controlados por meio de Processo Tributário Administrativo específico somente em caso de parecer aprovado pela Advocacia-Geral do Estado.

Na hipótese do crédito tributário atinente ao ITCD já estar sendo cobrado por meio de execução fiscal, será exigido o pagamento de honorários advocatícios fixados nos seguintes percentuais, calculados sobre o valor do crédito tributário apurado com as reduções – sem prejuízo dos honorários de sucumbência já fixados ou que possam ser fixados em processos judiciais movidos pelos contribuintes para discussão de determinado crédito tributário –, observados o mesmo número de parcelas e datas de vencimento do crédito tributário: i) 5% (cinco por cento) para pagamento à vista ou mediante parcelamento em até oito parcelas; ii) 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento) para pagamento em até dezesseis parcelas; e iii) 10% (dez por cento) para pagamento mediante parcelamento em até vinte e quatro parcelas.

O prazo para o contribuinte requerer o ingresso no “Recomeça Minas” relativo ao ITCD será de 1º de setembro a 19 de novembro de 2021, sendo que a entrada prévia corresponderá à primeira parcela, constituindo requisito necessário para a efetivação do parcelamento e deverá ser recolhida até o último dia útil do mês da adesão ao Plano em destaque.

O ingresso no Plano dependerá da entrega da Declaração de Bens e Direitos (DBD) que, caso se trate de crédito tributário ainda não constituído, deverá ser entregue até o dia 19 de novembro de 2021, bem como da formalização da opção mediante acesso ao link disponível na página da Secretaria de Estado de Fazenda de MG na internet, http://www.fazenda.mg.gov.br/ ou, excepcionalmente, através da apresentação de requerimento na Administração Fazendária de circunscrição do contribuinte ou encaminhado por meio dos canais de atendimento disponíveis na página da SEF.

Por fim, vale registrar que, anteriormente à adesão ao Plano “Recomeça Minas”, é fundamental que seja procedida uma cuidadosa análise da situação de cada contribuinte.

Nossa equipe de advogados tributaristas se encontra à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários.

O Sr. Mário concordou expressamente com o divórcio, contestando os demais pedidos da ex-esposa.

Logo após a contestação, mas antes que o Judiciário apreciasse o pedido de decretação do divórcio, o Sr. Mário faleceu.

A filha do falecido, representada pelo Escritório Moura Tavares Advogados, requereu a decretação do divórcio mesmo após a morte de seu pai, com efeitos retroativos, para preservar os direitos hereditários exclusivos dela, pois a Sra. Elza passou a pleitear metade da herança deixada pelo ex-marido.

O advogado Ricardo Gorgulho Cunningham, que atuou no caso, explicou que antes do óbito as partes haviam manifestado o interesse de se divorciar e estavam separadas de fato, o que é suficiente para extinguir o casamento. Além disso, a homologação do divórcio requerido pelas partes era necessária para evitar a contradição das vontades, o enriquecimento sem causa da ex-esposa e eventual lesão ao INSS. Por fim, argumentou que a omissão do Judiciário em determinar um divórcio requerido expressamente pelas partes não poderia propiciar à ex-esposa a participação na sucessão do ex-marido.

Os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Egrégio TJMG, em voto majoritário, acolherem integralmente a tese suscitada pelo Escritório Moura Tavares e decidiram que “Nos casos em que já exista manifestação de vontade de ambos os cônjuges de se divorciarem, a superveniência da morte de um dos cônjuges no curso do processo ação não acarreta a perda de seu objeto. – A superveniência da morte de um dos cônjuges, não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado, o qual possui valor jurídico e deve ser respeitado, mediante a atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal.”

Em virtude da decisão obtida, o divórcio foi decretado e a ex-esposa do Sr. Mário deixou de ter direitos relativos à herança do falecido, cuja integralidade caberá à filha dele.

Obs: os nomes Elza e Mário citados nesta decisão são fictícios para preservar a identidade das partes.

Confira o texto em: Cidade Conecta

A pandemia de Covid-19, como vem sendo constantemente destacada pelo professor Flávio Tartuce é o maior desafio colocado para a atual geração de juristas, merecendo uma análise detida por todos nós. No Brasil, a pandemia é particularmente perversa, e até o presente momento tirou quase 500.000 vidas¹. Já passamos por duas pesadas ondas de picos de contágios, e uma terceira poderá vir, com um potencial ainda mais devastador.  Enquanto a vacinação da população ainda patina (numa clara situação de mora debitoris de certos agentes públicos), a principal forma de impedir a disseminação da COVID-19 ainda é o isolamento social, além do uso de máscaras e higiene das mãos. Neste sentido, observamos a implementação de medidas de combate à pandemia tomadas por prefeitos e governadores, que compreendem ações como o fechamento do comércio, adoção de regime de trabalho remoto, entre outros.

Paralelamente temos também uma situação econômica bastante preocupante no Brasil. Com certeza, as necessárias medidas de combate à pandemia impactam consideravelmente diversos setores. Mas, infelizmente, não verificamos uma política econômica do governo que represente um apoio mais significativo às pequenas e médias empresas e à população, para vencer estas dificuldades. Todos esses ingredientes apontam para um resultado óbvio: queda da produção econômica², aumento do desemprego³, e avanço da desigualdade social⁴.

Tudo isso tem repercussões inegáveis no direito das obrigações e dos contratos. A pandemia trouxe e continua trazendo uma considerável perturbação nas obrigações. Assim, é fundamental avaliar as repercussões jurídicas dessa instabilidade, que muitas vezes levará a hipóteses de inadimplemento e outras vezes a hipóteses de impossibilidade da prestação. Considerando essas decorrências da pandemia no mundo dos contratos, propomos uma reflexão sobre a exigibilidade e controle da cláusula penal, figura de grande aplicação nesse campo.

Notas sobre a cláusula penal

A cláusula penal, partindo-se de uma visão geral, é um pacto acessório a uma obrigação, na qual o devedor se compromete a uma prestação diversa da assegurada, que deverá ser prestada caso ocorra o inadimplemento culposo dessa obrigação⁵. Trata-se de um negócio jurídico necessariamente acessório, já que depende de uma obrigação principal para ser válida e produzir efeitos. A sua eficácia está condicionada à um fato futuro e incerto que é o inadimplemento da obrigação assegurada. Pode ainda ser caracterizada como uma obrigação com faculdade alternativa “à parte creditoris“, já que o devedor se obriga a prestar apenas uma obrigação, mas, se tal prestação não for realizada, o credor que tem a alternativa de exigir a prestação diversa estabelecida pela cláusula penal⁶.

A mencionada figura, que está regulamentada nos artigos 408 a 416 do Código Civil, atua como reforço à obrigação principal ao estabelecer uma sanção para o devedor, que é conhecida como “pena convencional”⁷. Do ponto de vista macro, portanto, a função da cláusula penal é reforçar o vínculo existente entre as partes, em uma clara valorização do princípio do pacta sunt servanda. Tradicionalmente, entende-se que a cláusula penal, a partir da teoria monista, se divide em duas modalidades: a compensatória e a moratória. Já pela teoria dualista, mais contemporânea e à qual aderimos, a figura se separa em duas espécies: uma com função indenizatória e outra com função coercitiva/punitiva⁸.

A fim de simplificar a análise, e evitar maiores polêmicas doutrinárias, propomos aqui analisar exatamente a natureza indenizatória de cláusula penal. Neste caso as espécies tradicionais devem ser entendidas como modalidades da cláusula de liquidação antecipada dos danos: moratória e compensatória. Grosso modo, é possível falar que a primeira estabelece uma indenização pelo inadimplemento absoluto da obrigação, enquanto a segunda serve define o montante da compensação dos danos verificados quando há mora.

A referida divisão inclusive consta do nosso Código Civil, que estabelece diferentes regime para cada uma das modalidades. A cláusula penal compensatória funciona substituindo a obrigação principal, sendo a única prestação indenizatória devida caso haja incumprimento do contrato, conforme estabelecido no artigo 410 do diploma civil. Já a cláusula penal moratória funciona cumulativamente com o cumprimento, podendo ser exigida em conjunto com a realização da prestação principal, nos termos do artigo 411 do Código Civil.

Exigilidade da pena convencional

A questão da exigibilidade, ou seja, da eficácia da cláusula penal, é bastante importante e parece ser consideravelmente impactada por situações decorrentes da pandemia. A cláusula penal, na espécie de liquidação antecipada dos danos, tem como efeito o estabelecimento de uma sanção indenizatória, que deverá ser paga pelo devedor caso este não cumpra a obrigação assegurada. Fixa-se antecipadamente o quantum debeatur devido pelo devedor caso seja verificado o inadimplemento. O pressuposto eficacial da cláusula penal, portanto, é a não realização da prestação por fato imputável ao devedor.

Neste sentido, somente pode haver o exercício dessa cláusula, ou seja, a pena convencional só é exigível, caso ocorra o inadimplemento “culposo” da obrigação. A imputabilidade (cuja culpa é um dos possíveis fatores⁹), é condição essencial de eficácia de cláusula penal, conforme dicção expressa do art. 408 do Código Civil. Seja na modalidade moratória, seja na modalidade compensatória, a pena convencional só é exigível se inadimplemento foi por fato atribuível ao devedor¹⁰.

Em regra, quando é verificada a não realização da prestação acordada, como por exemplo o não pagamento da mensalidade no contrato de prestação de serviços, ou a não entrega da mercadoria, tem-se o inadimplemento culposo da obrigação e a exigibilidade da pena convencional. Quando se tratar de uma cláusula penal compensatória ela poderá ser exigida como substituição da prestação não realizada. Já em se tratando de uma cláusula penal moratória o credor terá o direito de exigir a realização da prestação acrescida da cláusula penal.

Como sabemos, a imputabilidade (ou culpa) nas relações contratuais é presumida. Contudo, importante sublinhar que estamos diante de uma presunção juris tantum, que é passível de afastamento caso seja produzida prova em contrário¹¹. E é exatamente nesse ponto que verificamos o primeiro impacto das situações trazidas pela pandemia na cláusula penal.

Caso o devedor consiga provar que a não realização da prestação se deu por fato alheio à sua vontade, ou seja, por fato que não é imputável a si, ele poderá pleitear a inexigibilidade da pena convencional. Neste sentido, devemos destacar que as hipóteses de caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, afastam a imputabilidade, transformando o inadimplemento em impossibilidade da prestação, que pode ser temporária ou definitiva¹². Isto significa dizer que se o devedor demonstrar que a prestação não foi cumprida em razão de caso fortuito ou força maior a imputabilidade pode ser afastada, e com isso também a exigibilidade da cláusula penal.

Conforme sabiamente nos ensina o professor José Fernando Simão,a pandemia em si não pode ser considerada como evento de caso fortuito ou força maior¹³. É preciso analisar as situações que decorrem da pandemia em cada caso concreto, e verificar o impacto e a extensão delas na prestação, pois se forem definitivos, a caracterizar uma impossibilidade absoluta, muitas vezes estaremos diante de hipótese de resolução da obrigação. Se a impossibilidade for temporária, contudo, é possível que a utilidade ainda se mantenha, ocorrendo uma hipótese de irresponsabilidade pela não realização da prestação¹⁴.

A partir dessas considerações podemos propor um exemplo de inexigibilidade da cláusula penal. Por exemplo se em um contrato o transportador se obriga a entregar todo dia num horário determinado uma quantidade X ovos para um supermercado, estabelecendo-se uma pena convencional de R$Y para cada dúzia não entregue. Caso o transportador não realize a entrega num determinado dia, porque houve um decreto proibindo o transporte intermunicipal, ou porque os motoristas da sua frota estão todos com covid-19, temos aí uma hipótese de caso fortuito ou força maior que incide diretamente na relação contratual. Neste caso entendemos que não há que se falar em pagamento da pena convencional. Sua exigibilidade não foi verificada, já que não há verdadeiro inadimplemento culposo.

Em casos como esse, mantendo-se a utilidade para o credor, a prestação principal poderá ainda ser exigível, devendo sempre prevalecer a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio¹⁵. Mas se for verificado e provado um fato que efetivamente impacta a relação obrigacional que for decorrente da pandemia, esse fato deve ser suficiente para afastar a exigibilidade da pena convencional. Caracterizado um evento que de forma significativa, e sem participação do devedor, prejudique a realização da prestação¹⁶, como o acometimento da doença, o fechamento de estradas, proibição de circulação, restrição de funcionamento do estabelecimento, entre outros, a pena convencional não poderá ser exigida.

Controle da pena convencional

O controle da cláusula penal é tema de intensa controvérsia, em especial por se tratar de uma hipótese típica de controle judicial no conteúdo obrigacional, nos termos do art. 413, do Código Civil. O principal parâmetro de controle da pena convencional é a regra geral de proibição do abuso de direito¹⁷, já que é a boa-fé objetiva, em sua função corretiva, que fundamenta o referido artigo. A cláusula penal, por ser uma obrigação com faculdade alternativa ao credor cria um direito para o credor, que pode ou não exercê-lo, sendo esse um direito subjetivo.

Ao exigir a pena convencional, que é seu direito subjetivo, o credor deve observar os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, em especial a boa-fé objetiva. Caso o credor exija uma pena excessiva atuará em abuso de seu direito. Isso significa dizer que o momento de verificação de uma eventual excessividade da pena é no momento da sua exigibilidade, quando ocorrer o inadimplemento¹⁸.

Na cláusula penal de liquidação antecipada do dano, o controle deve ser realizado pela análise valorativa da pena convencional, que deverá ser controlada se, e somente se, for manifestamente excessiva¹⁹. Entendemos que só existirá excessividade quando a extensão dos danos sofridos pelo credor for significativamente inferior ao valor da pena convencional. Nessa espécie de cláusula penal o valor da pena deve sempre ser o mais próximo do valor do dano, já que a intenção das partes ao estipular essa espécie de pena é a reparação civil.

Obviamente que, pela própria natureza negocial da pena, pequenas variações entre o valor desta e dos danos efetivamente verificados são plenamente justificadas²⁰. Mas o parâmetro sobre o exagero da pena convencional deve ser calculado pela desproporção entre o valor dos danos efetivamente apurados e o valor dos danos previamente liquidados.

O juízo de controle deve atentar à relação da pena com o dano efetivamente verificado²¹. Considerando tal premissa, e destacando o efeito de a inversão do ônus probatório que essa espécie de cláusula penal possuí, será ônus do devedor, ao requerer a redução da pena convencional, fazer essa prova. É assim que interpretamos o art. 416 do Código Civil relativamente à cláusula de liquidação antecipada do dano: o credor, no momento de exigir a cláusula penal não precisa alegar quais prejuízos sofreu para exigir a indenização predeterminada, mas o devedor deve demonstrar de forma inequívoca que o dano foi consideravelmente inferior ao antecipadamente liquidado.

O julgador, portanto, somente deve reduzir a pena caso encontre fundamentos sólidos e devidamente comprovados, apresentados pelo devedor, quanto à excessividade da pena. Não se deve, portanto, operar a moderação da pena através de um julgamento justiceiro ou acrítico, mas sempre observar o montante dos prejuízos verificados²². O critério deve ser sempre científico e baseado nas provas dos autos.

Tendo como base tal premissa, mais uma vez destacamos que a pandemia não pode ser encarada como fator ou justificativa para redução da pena convencional por meio do art. 413, do Código Civil. Se a pandemia faz com que a prestação se torne mais difícil para o devedor, não vislumbramos qualquer impacto direto no dano causado ao credor, e por isso não há razão para a redução da pena convencional. Aliás, fundamental sempre destacar que a pandemia em nenhum momento impossibilita efetivamente a realização da prestação de dar dinheiro²³. Somente eventos decorrentes da pandemia que impactarem diretamente a relação contratual deverão ser considerados, sendo certo que esses eventos devem ter impacto nos danos causados pelo inadimplemento e que fatos anteriores à pandemia não podem ser considerados, com base nos ditames do art. 6º do RJET (Lei 14.010/2020).

Portanto, o devedor que pretender requerer a redução da pena convencional com base no art. 413 do CC deve demonstrar inequivocamente que em razão da pandemia os danos causados pelo inadimplemento foram significativamente inferiores ao valor da pena²⁴.  No caso do transporte de ovos colocado acima, caso o inadimplemento seja com culpa do devedor, mas a transportadora prove que os ovos entregues no dia seguinte acabaram sendo vendidos por um valor de R$Y+5, o julgador poderá reduzir em alguma extensão a pena convencional, por exemplo, para R$Y-4. Fica claro, portanto, que em cada situação caberá ao devedor a demonstração da excessividade da pena convencional, sendo que somente nesses termos deve o julgador realizar o controle com base no referido art. 413.

Lado outro, e retomando a ideia da pena convencional como direito subjetivo do credor, vislumbramos uma outra forma de controle da figura. Não um controle valorativo, mas um controle do seu exercício. Exigir a pena convencional em certos casos relacionados com a pandemia pode significar a imposição de um sacrifício bastante desequilibrado ao devedor²⁵. Em certas situações a cobrança da pena convencional no atual momento não se coaduna com os princípios da ética contratual, e prejudica que o programa contratual se mantenha destinado à sua finalidade precípua, que é o adimplemento satisfatório²⁶.

Exigir que uma família com membros desempregados pague a multa condominial de 2% pode ser abusivo no caso concreto. Exigir que o locatário de uma loja que ficou por diversos meses proibido de funcionar pague a multa rescisória no momento de devolução antecipada das chaves pode ser abusivo no caso concreto. Isto porque, a cobrança pelo credor da pena convencional pode imputar um sofrimento ao devedor, que está em dificuldades para cumprir com sua obrigação em razão da pandemia de Covid-19, representando um verdadeiro abuso de direito. O julgador poderá, portanto, reconhecer essa abusividade e obstar que a pena convencional seja cobrada, garantindo ao credor o direito da prestação acordada ou da resolução da obrigação. Essa é, inclusive, exatamente a orientação contida no Enunciado 617 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF²⁷.

Não será, portanto, um controle da cláusula penal baseado na excessividade do seu valor, mas sim, na excessividade do seu exercício. Voltando ao nosso exemplo da entrega dos ovos, caso eles venham a ser entregues com algum atraso, mas ainda no mesmo dia, por alguma das dificuldades relacionadas à pandemia, já mencionadas anteriormente, a exigência da pena convencional poderá ser abusiva, devendo ser obstada pelo julgador. Neste caso, como nos demais abordados no presente artigo, será sempre fundamental que haja um efetivo impacto de questões relacionadas com a pandemia na prestação.

*Marcelo Matos Amaro da Silveira é  doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco/USP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont. Sócio do Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados, em Belo Horizonte/MG.

Fonte: Migalhas Contratuais